In principe is het niet mogelijk dat rechters wetten in formele zin toetsen aan de Grondwet en rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel. Dit volgt uit artikel 120 van de Grondwet en wordt ook wel het toetsingsverbod genoemd. Dit verbod komt voort uit het idee van de ‘primaat van de wetgever’: in een democratie moet het democratisch gelegitimeerde orgaan (het parlement) uiteindelijk het laatste woord hebben als het gaat om rechtsregels en beslissingen.
Toch geven de uitspraken van 1 maart 2023 een opening voor gevallen waarin de rechter toch, ondanks het toetsingsverbod, wetten in formele zin mag toetsen aan het evenredigheidsbeginsel: namelijk als de wetgever bij de totstandkoming van een wet bepaalde omstandigheden niet of niet goed onder ogen heeft gezien.
Het ging in de 1 maart-uitspraken om de Wet kinderopvang (een wet in formele zin). Deze wet bepaalt dat ouders kinderopvangtoeslag met een terugwerkende kracht van maximaal 3 maanden kunnen aanvragen. De ouders hadden later dan 3 maanden de toeslag met terugwerkende kracht aangevraagd en kregen daarom nul op het rekest. De ouders vonden de beperking in tijd niet terecht en voerden aan dat aan alle voorwaarden voor toeslag was voldaan. Volgens de Afdeling was er geen sprake van bijzondere omstandigheden die niet door de wetgever verdisconteerd waren. De Afdeling gaat er namelijk vanuit dat de wetgever bij het formuleren van de dwingend geformuleerde driemaandentermijn, rekening heeft gehouden met het feit dat mensen met een te late aanvraag hun rechten verspelen, ook als ze daarvan financieel nadelige gevolgen ondervinden. De Afdeling gaat er daarom vanuit dat de wetgever deze gevolgen heeft voorzien.
Als er wel sprake is van niet-verdisconteerde omstandigheden is er voor de rechter de mogelijkheid voor contra legem-toepassing (tegen de wet) van het evenredigheidsbeginsel. De rechter beslist dan dat een overheidsorgaan tegen de wet, maar in overeenstemming met een rechtsbeginsel moet handelen.
Mogelijkheden voor rechters bij formele wetten: beginselconforme uitleg en contra legem-toepassing
In principe heeft de bestuursrechter op dit moment 2 ‘instrumenten’ tot zijn beschikking als (strikte) toepassing van een wet in formele zin tot onevenredige uitkomsten leidt. De bestuursrechter kan in ‘bijzondere gevallen’ de wet zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de algemene rechtsbeginselen (beginselconforme uitleg), óf contra legem-toepassing van algemene rechtsbeginselen en ongeschreven recht (ECLI:NL:RVS:2022:1441).Beginselconforme uitleg van de wet houdt in dat de wet op zo’n manier wordt uitgelegd dat het resultaat verenigbaar is met algemene rechtsbeginselen. De wettelijke regeling moet daar wel ruimte voor geven. Bij contra legem-toepassing beslist de rechter dat een overheidsorgaan in een individueel geval tegen de wet, maar in overeenstemming met een rechtsbeginsel moet handelen.
Meestal wordt eerst gekeken of een beginselconforme uitleg van een bepaling mogelijk is. Maar als zo’n uitleg niet mogelijk is, dan kan contra legem-toepassing uitkomst bieden, als zich de eerder genoemde ‘bijzondere omstandigheden’ voordoen.
Of die omstandigheden zich voordoen, is opnieuw een kwestie van (wets)uitleg. De rechter zal zich moeten afvragen voor welke gevallen de wet is bedoeld. Daarvoor zal hij met name te rade moeten gaan bij de wettekst en de wetsgeschiedenis.
Het is niet altijd makkelijk te bepalen wat er dan verstaan wordt onder niet-verdisconteerde gevallen. In de 1 maart-uitspraken geeft de Afdeling ook geen eenduidig kader.
Advocaat-generaal Snijders schrijft in zijn conclusie van 18 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1441) dat er sprake is van niet-verdisconteerde omstandigheden als een specifieke omstandigheid niet ‘naar behoren’ in het wetgevend proces aan de orde is gekomen. Dat hoeft niet alleen uit de Memorie van Toelichting te blijken. Dat kan ook uit het systeem van de wet blijken. In de 1 maart-uitspraken bleek bijvoorbeeld dat het niet anders kon dan dat de wetgever er rekening mee moet hebben gehouden dat mensen net 1 dag en 3 maanden te laat kunnen zijn. Dat is uit de context van de wet te halen.
Inmiddels zijn er ook enkele andere uitspraken waarin de rechter heeft gekeken of er sprake is van niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden.
In een uitspraak van 14 april jl. (ECLI:NL:RBNHO:2023:3412) heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat er in dat geval sprake was van door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden. De rechtbank Noord-Holland moest oordelen of verdisconteerd was dat bij de bepaling van draagkracht (op grond van artikel 33 Pw) een studielening tot de middelen van de betrokkene behoort. Betrokkene moet zich in de schulden steken om de curatele te kunnen bekostigen en dat kan, volgens de rechtbank, niet de bedoeling van de wetgever zijn. Daarom laat de rechtbank artikel 33 Pw (gedeeltelijk), in dit bijzondere geval, buiten toepassing (contra legem-toepassing). Bij zijn beoordeling of er sprake is van niet-verdisconteerde omstandigheden, kijkt de rechter dus zowel naar de doelstelling van het Burgerlijk Wetboek als de curatelestelling.
In een andere zaak van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2023:1303) werd juist geoordeeld dat er geen sprake was van niet-verdisconteerde omstandigheden door de wetgever. Het ging in dit geval om een dwingende bepaling en de rechtbank meende dat het de wetgever niet kan zijn ontgaan dat deze bepaling nadelige gevolgen kan hebben voor betrokkenen. Daarom kan het artikel niet buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. De uitkomst van deze zaak is dus vergelijkbaar met die van de uitspraak van de Afdeling.
Uit de hiervoor aangehaalde zaken blijkt in ieder geval dat de drempel vrij hoog is voor het aannemen dat een omstandigheid niet door de wetgever is voorzien. Hoe hier verder door de rechtspraak invulling aan zal worden gegeven is afwachten.
De Afdeling richt zich in de uitspraken van 1 maart allereerst op de rechter. Maar wat kunnen gemeenten daarmee in de praktijk?
Het is goed als gemeenten zich er bewust van zijn wat voor soort bevoegdheid een bepaling (in een wet in formele zin) geeft. Gaat het in een wettelijke bepaling om een discretionaire bevoegdheid of gaat het om een gebonden bevoegdheid? Oftewel: heb je als bestuursorgaan beslissingsruimte of schrijft de bepaling precies voor welk besluit het bestuursorgaan moet nemen?
Als er sprake is van een discretionaire bevoegdheid (beleidsvrijheid) heeft de gemeente een grotere verantwoordelijkheid om een evenwichtige belangenafweging te maken. En om de verschillende bij het besluit betrokken belangen op een evenwichtige manier af te wegen. Zo’n bepaling is te herkennen aan termen als ‘kan’, ‘mag’, ‘is bevoegd’. Ook is het goed om die belangenafweging, waar mogelijk, expliciet te motiveren. Voorbeelden van artikelen in de Participatiewet (Pw) waarin meer ruimte zit voor de gemeente zijn artikel 9a, 18 en 18b Pw.
Als het gaat om een dwingend geformuleerde bepaling heeft de gemeente minder ruimte om de evenredigheid te toetsen. In dat geval kan er vanuit gegaan worden dat de wetgever mogelijk nadelige gevolgen van het besluit heeft voorzien en verdisconteerd bij het maken van deze bepaling. Voorbeelden van dwingende bepalingen uit de Pw zijn artikel 11-16 Pw, artikel 31 Pw (wat een middel is) en artikel 58 Pw.
Het is in principe aan de inwoner om te bewijzen en de feiten te stellen dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die niet door de wetgever zijn verdisconteerd. De betrokkene moet bewijzen dat de wetgever er geen rekening mee heeft gehouden dat een bepaling in een specifiek geval onevenredig nadelig is voor een inwoner (ECLI:NL:RBNNE:2023:1754). Maar het is goed als gemeenten er zich bij voorbaat al bewust van zijn welke afwegingsruimte er is, zodat zij een evenwichtige belangenafweging maken, waar dat nodig is en waar daar ruimte voor is.
De mogelijkheden voor de rechter om formele wetten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel zijn dus beperkt, vanwege het toetsingsverbod. Alleen contra legem-toepassing is mogelijk in bijzondere omstandigheden. De (grond)wetgever is volgens de Afdeling (in de 1 maart-uitspraken) aan zet. Óf de grondwetgever zou het toetsingsverbod moeten afschaffen, óf het moet mogelijk worden dwingendrechtelijke bepalingen in wetten in formele zin te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Aan dat laatste lijkt de regering in het wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb (versie preconsultatie, Kamerstukken 20223/ 29270, nr. 764) tegemoet te komen.
De regering stelt voor om een nieuwe bijzin toe te voegen aan het in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, namelijk: “ook indien het eerste lid de af te wegen belangen beperkt.” De wijziging moet mogelijk maken om alle besluiten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, ook als deze besluiten zijn gebaseerd op een dwingende bevoegdheid in een wet in formele zin. Dat is nieuw, omdat tot nu toe artikel 3:4 lid 1 Awb zo wordt gelezen dat bij een gebonden bevoegdheid de wetgever blijkbaar zelf de betrokken belangen voldoende heeft afgewogen. De wijziging zou passen bij een minder strikte uitleg van het grondwettelijk toetsingsverbod. De regering geeft wel bij de toelichting aan dat zo’n toetsing gezien moet worden als een ultimum remedium (laatste redmiddel) voor de rechter.
Het wetsvoorstel is op dit moment nog in preconsultatie en het is dus wel de vraag of de wijziging van artikel 3:4 lid 2 uiteindelijk het wetsvoorstel gaat halen.
We houden de vorderingen van het wetsvoorstel in de gaten. Én hoe de rechtspraak mogelijk invulling gaat geven aan ‘niet-verdisconteerde omstandigheden’, waardoor toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (tot een mogelijke wetswijziging) in uitzonderlijk geval mogelijk is.
