Zeker als sprake is van huishoudens waar meer dan één probleem speelt, kunnen besluiten van de overheid ongewenste effecten hebben. De verschillende wetten pakken in samenhang anders uit dan voorzien en gewenst.
Denk aan het verhogen van stress als een besluit tot terugvordering wordt genomen, bij een gezin waar al problemen zijn met het opvoeden van kinderen. Of aan het terugvorderen van de hele kinderopvangtoeslag als slechts een klein bedrag teveel is verstrekt. Gelukkig heeft de wetgever voorzien in een prachtige toolkit waarmee we ongewenste gevolgen kunnen voorkomen of verzachten: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ik haal daar één beginsel uit om hier te bespreken: het evenredigheidsbeginsel.
Het evenredigheidsbeginsel is opgenomen in artikel 3:4 Awb. Daar staat:
Het evenredigheidsbeginsel staat in het tweede lid en hangt heel nauw samen met de bepaling uit het eerste lid. Dit is ontzettend belangrijk bij het toepassen van maatwerk (en stap 3 van de omgekeerde toets). Deze afweging wordt ook veel gemaakt, echter vaak zonder dat de uitvoerder zich er bewust van is dat dit een wettelijke grondslag heeft. Het is wel belangrijk om onderscheid te maken tussen het evenredigheidsbeginsel en maatwerk. Maatwerk gaat verder en ziet op een passende oplossing voor die specifieke individuele situatie. Het evenredigheidsbeginsel stelt enkel dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Het bestuursorgaan is eerst aan zet bij het nemen van een besluit. De rechtspraak heeft kaders gegeven, waarvan ik hier een kleine selectie bespreek. Dat geeft inzicht wanneer het evenredigheidsbeginsel een rol speelt bij een individueel besluit en wanneer dit al bij het schrijven van de wet is afgewogen.
Er is geen ruimte voor het evenredigheidsbeginsel
In een aantal gevallen is de wet zodanig vormgegeven dat er geen ruimte is om het evenredigheidsbeginsel toe te passen. De wetgever heeft in die gevallen de afweging al gemaakt bij het vormgeven van de wet en geen ruimte gelaten om in individuele gevallen anders te besluiten. Bijvoorbeeld de verplichting om bedrijfskapitaal op grond van het Bbz terug te vorderen als betrokkene de aflosverplichting niet nakomt (ECLI:NL:CRVB:2009:BI3834), of de verplichte terugvordering als sprake is van schending van de inlichtingenplicht (Participatiewet).
Leg de regeling anders uit dan dit op het eerste gezicht lijkt
Een heel actueel voorbeeld van op een andere manier naar de wet kijken is een uitspraak rondom de Kinderopvangtoeslag. Eerst was het vaste rechtspraak dat geen recht op kinderopvangtoeslag bestond als de aanvrager niet kon aantonen het volledige bedrag aan kosten daadwerkelijk te hebben betaald. Ook als een deel van de kosten aantoonbaar was voldaan, was er helemaal geen recht. De Afdeling rechtspraak is teruggekomen van die lijn (ECLI:NL:RVS:2019:3535) en heeft overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen wettelijk gezien ruimte heeft om ook een recht op kinderopvangtoeslag vast te stellen als de aanvrager een deel van de kosten van kinderopvang heeft voldaan. Daarbij is het evenredigheidsbeginsel onverminderd van toepassing.
U laat regelgeving in het specifieke geval buiten toepassing
Soms biedt regelgeving geen ruimte voor het evenredigheidsbeginsel in een specifiek geval. U kunt de regel dan wel als algemene lijn aanhouden, maar in het specifieke geval buiten toepassing laten. Een voorbeeld daarvan is de casus van een meneer met een niet-rechtmatig in Nederland verblijvende partner en pasgeboren kind. Een afweging tussen het koppelingsbeginsel en het recht op een gezinsleven viel uit in het voordeel van het recht op gezinsleven (ECLI:NL:RBAMS:2015:5405). Deze afweging was door de wetgever niet gemaakt.
Bij het nemen van een besluit is het goed om altijd te kijken naar het evenredigheidsbeginsel. Dat lukt alleen als u veel kennis heeft van de wetsgeschiedenis en begrijpt wat er in de samenleving leeft. U moet weten of de afweging is gemaakt bij het opstellen van de wet, of niet. De wetgever doet er alles aan om zo goed mogelijk te overzien welke gevallen zich kunnen voordoen en hoe de wet dan uitpakt. Maar de werkelijkheid is altijd complexer. Bovendien kunnen in bijzondere situaties wetten botsen op een manier die vooraf niet was voorzien. Daarnaast krijgen we steeds meer kennis van menselijk gedrag (zie bijvoorbeeld ‘weten is nog geen doen’ van de WRR). Daaruit blijkt dat het onverkort toepassen van alle regels als mensen niet in staat zijn om te voldoen aan hun verplichtingen, door stress of minder ontwikkeld IQ of executieve vaardigheden, mensen alleen maar veel dieper in de problemen kan brengen. En dat is niet in lijn met de doelen van de meeste wetten.
Pakt het in een uitzonderlijk geval echter heel anders uit dan ooit bedoeld is door de wetgever, volg dan het advies van Aristoteles:
De wet is geschreven voor de overgrote meerderheid van de gevallen. Pakt de wet in een individueel geval onredelijk uit, besluit dan zoals de wet geluid zou hebben als die voor dit specifieke geval was geschreven.
